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“量刑反制定罪”往往意味着罪名定性错误,而
我们倡导的例外情形实际上定罪和量刑两个方面高
度协调并且正确适用。质言之,寻衅滋事罪基本法定
刑最高为五年某种程度上也有些许的道理:
一是寻衅
滋事罪出于寻衅动机,比一般的犯罪在主观上更加恶
劣;
二是寻衅滋事罪不仅侵害个人利益,而且侵犯社
会法益;
三是寻衅滋事罪以情节恶劣、严重或者造成
严重混乱为要件,说明社会危害性较大。
寻衅滋事罪必须具备寻衅动机,但是这并不代表
其他罪名就不能出于寻衅动机,寻衅动机实际上无法
有效区分故意伤害罪和其他一般罪名,最典型的例子
就是寻衅滋事过程中致人重伤或者死亡,寻衅滋事罪
已经无法规制,往往只能转而适用故意伤害罪或者故
意杀人罪,这时故意伤害罪或者故意杀人罪是包含了
寻衅动机的故意伤害罪或者故意杀人罪。另外根据
笔者补充性辅助地位的立场,尽管一个犯罪行为同时
符合寻衅滋事罪(
暗含着具备寻衅动机的主观内
容)
,也符合其他普通罪名,但是还是应当优先适用
其他普通罪名,既然允许适用其他普通罪名,那就意
味着其他普通罪名并不排斥寻衅动机。举例而言,甲
在某水果市场上以扰乱他人生意作为要挟,强拿硬要
多家商户财物
4000
余元,影响恶劣。有论者分析的
思路是,尽管甲侵犯了他人财产所有权,并且达到敲
诈勒索罪数额较大的标准,但是因为该案发生在水果市场,具有公共性质,使多家商户遭受财产损失,也使
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