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式将以限定,若未达到犯罪程度的行为都交由行
政法去调整。同时,司法机关在处理案件的过程
中应当以刑法规定为导向,对确实由其他法律规
制不了的行为,可以通过
《刑法修正案》
的形式
对其进行补充,这样才能真正做到罪刑法定。
(二)明确寻衅滋事罪的补充性地位
对于寻衅滋事罪在司法实践中的运用,理论
上大致有三种观点,以张明楷教授为代表的许多
学者认为刑法理论与司法实践不应当强调此罪与
彼罪之间的区别与区分标准,而应注意此罪与彼
罪的想象竞合,并根据想象竞合犯的原则,从一
重罪处罚,寻衅滋事罪与其他罪名在法律条文中
有着同等的作用,它的四种行为在很多情况下都
与其他罪名相竞合,此时则应按照想象竞合犯的
情况,择一重罪处理。[6]
另一种观点认为,寻衅滋
事罪在刑事法律规范中处于补充性和辅助性地
位,即当犯罪行为如果符合其他罪名的构成要
件,则应当以其他罪名规制并承担其他的刑事责
任,寻衅滋事罪所规定的行为决定了其只是发挥
着弥补性作用,当其他罪名无法规制该行为,同
时它又有着社会危害性并符合寻衅滋事罪的构成
要件时,再由其进行规制。还有少数学者期待寻
衅滋事罪从刑法条文中剔除,认为其在我国法律
中应当不存在地位。他们借鉴了德日国家的法律
体系,其他国家的刑法罪名中并不存在寻衅滋事
罪,该罪名的所有行为都被其他罪名所吸收概
括,认为在我国刑法体系中消除该罪名或者将该
罪名的具体行为分解到其他罪名中,例如在公众
场合故意伤害他人或者多次恶意伤害他人,即使
未达到故意伤害标准,也按故意伤害罪追究责
任,就是将该罪名中的第一种行为用其他罪名加
以规制。
笔者赞同第二种观点。首先,要承认寻衅滋
事罪“口袋化”的现实性和重要性。当今中国仍
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